(Teil-)Schwarzgeldzahlungen, Ermittlungen, Probleme, Schätzungen, Verteidigung

(Teil-)Schwarzgeldzahlungen, Ermittlungen, Probleme, Schätzungen, Verteidigung

Die Hauptaufgabe der FKS (Finanzkontrolle Schwarzarbeit, Unterabteilung des Zolls) ist die Bekämpfung von Schwarzarbeit und der illegalen Beschäftigung. Die gesetzlichen Grundlagen ergeben sich vor allem aus dem Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung (Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz – SchwarzArbG). Die Anzahl der Ermittlungsverfahren wegen illegaler Beschäftigungsverhältnisse ist in den letzten Jahren tendenziell gestiegen. Mit der Zahl der Ermittlungsverfahren stieg ebenfalls die insgesamt ermittelte Schadenssumme. Ob es mehr Fälle gibt, oder mehr Verdachtsfälle aufgegriffen werden oder der Focus der Finanzverwaltung und der FKS sich hierauf immer mehr ausrichtet, oder klischeehaft einfach Vermutungen zur Annahme eines Anfangsverdachts führen und daraus sich dann Ermittlungsverfahren entwickeln …?

Die Deutsche Rentenversicherung teilte für die Jahre 2012 bis 2016 folgende Ergebnisse mit:

Jahr

Verdachtsfälle

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Fälle

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Nachforderungen

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Säumniszuschläge

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2012

166.545

210.072

257.576.402,46

117.898.300,74

2013

220.683

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293.201

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306.603.383,51

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143.756.022,15

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2014

176.439

272.717

269.273.082,21

122.179.087,43

2015

189.845

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237.072

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307.807.348,49

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158.358.121,73

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2016*

121.852

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152.620

312.165.443,54

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162.751.409,79

Quelle: Deutsche Rentenversicherung Bund (*vorläufige Werte – Stand 1. Februar 2017) zitiert bei:

Quelle: https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Pressemitteilungen/Finanzpolitik/2017/06/2017-06-07-pm-schwarzarbeit-anlage.pdf?__blob=publicationFile&v=2

Die Schadenshöhen sind hierbei oft streitig, da ihre Ermittlungen häufig auf Schätzungen beruhen. Teilweise wird der Sachverhalt auch kaum ermittelt, nur von Vermutungen oder standardisierten Annahmen ausgegangen. Die „kriminalistische Erfahrung“ gilt da bei eineigen(nicht bei allen) Behörden oder genauer gesagt bei einigen Ermittlern mehr als echte Ermittlungen … anders formuliert: so manches Vorurteil und Klischee bringt dem Unternehmer schnell ein Ermittlungsverfahren ein, wenn er ins Beuteschema von FKS oder Steufa passt … Und anhand dieser Schätzungen wird anschließend die Strafe bemessen. Wie viele Fälle und Zahlen in der vorgenannten Statistik zutreffend ermittelt sind, wieviele Fälle davon bestandskräftig bzw. rechtskräftig sind, was die Ursprungszahlen und die letztendlich „richtigen“ Zahlen sind, ist nicht bekannt. Insoweit kann natürlich auch mancher Bescheid oder Strafbefehl oder manches Urteil bestandskräftig bzw. rechtskräftig werden, weil man sich nicht oder nicht richtig wehrt…

Mit Schwarzgeldzahlungen an Arbeitnehmer macht sich ein Arbeitgeber neben der (Lohn-) Steuerhinterziehung gemäß § 370 AO auch des Vorenthaltens der Beiträge zur Sozialversicherung gemäß § 266a StGB strafbar. Strafrechtlich liegen zwei Taten vor, die unabhängig voneinander zu bewerten sind, sog. Tatmehrheit, § 53 StGB. Wurde gegen Sie ein (steuer-) strafrechtliches Ermittlungsverfahren eingeleitet oder hat die Finanzkontrolle Schwarzarbeit (Zollfahndung) bei Ihnen eine Durchsuchung durchgeführt, gilt es zügig zu handeln und Fehler durch umsichtiges und professionelles Handeln durch einen guten Verteidiger zu vermeiden.

Insbesondere in Schätzungsfällen besteht in einer Vielzahl von Fällen die Möglichkeit, diese erfolgreich anzufechten, um so den angeblich maßgeblichen Schaden entscheidend -ggf. auf das richtige oder eher richtige Maß herabzusetzen oder gar eine Einstellung des Verfahrens bzw. wenn die Anklage schon erhoben ist oder die Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist, einen Freispruch zu erzielen. Denn nicht an jedem Verdacht und auch nicht an jeder Anklage ist was dran ….

Tatsächlich handelt es sich um 3 verschiedene Typen des Vorwurfs: insoweit gibt es unterschiedliche Begehungsformen der illegalen Beschäftigung. Häufig sind insbesondere die sog. Schwarzlohnabrede oder die Teilschwarzlohnabrede. In Betracht kommt auch die Beschäftigung Scheinselbstständiger, wobei hier zu differenzieren ist, ob der Unternehmer eigentlich Angestellte oder ehemalige Angestellte in die Scheinselbständigkeit presst (oder Anreize schafft, dass diese ein Unternehmen aufmachen, aber natürlich eigentlich abhängig beschäftigt bei dem bisherigen Unternehmer sind oder bleiben, nur die Formalien entsprechend zum Schein geändert werden) oder ob jemand unerkannt scheinselbständig ist. Die Verfahren sind vor allem deshalb oft komplex, da verschiedene Behörden involviert sind. Dies sind die Staatsanwaltschaft, die Polizei, das Finanzamt, die Steuerfahndung, die Straf- und Bußgeldsachenstelle des Finanzamtes, die Zollbehörden durch die Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS), die Deutsche Rentenversicherung (DRV) sowie die Krankenkassen und die Arbeitsagenturen. Diese erlassen diverse Bescheide, wie z. B. sozialversicherungsrechtliche Beitragssummenbescheide, Lohnsteuerhaftungsbescheide und stellen nicht selten auch eine Strafanzeige bzw. einen Strafantrag.

Lohnsteuerhinterziehung

Eine Lohnsteuerhinterziehung liegt dann vor, wenn der Arbeitgeber es vorsätzlich unterlässt, die von ihm einzubehaltende (nicht nur die einbehaltene) Lohnsteuer rechtzeitig oder vollständig bis spätestens zum 10. Tag des dem Anmeldezeitraums folgenden Monats beim Finanzamt anzumelden. Für den Tatbestand der Steuerhinterziehung nach § 370 AO ist es irrelevant, ob die Lohnsteuer dann rechtzeitig und vollständig an das Finanzamt abgeführt wird. Die bloße Nichtabführung der Lohnsteuer nach der ordnungsgemäßen Anmeldung stellt lediglich eine Ordnungswidrigkeit (Gefährdung von Abzugssteuern nach § 380 AO) und damit keine Straftat dar. Anders wird dies, wenn der Arbeitgeber die Lohnsteuer nicht oder nicht korrekt anmeldet und abführt und dann eine strafbefreiende Selbstanzeige rechtzeitig (vor dem Eintreten von Sperrwirkungstatbeständen) wirksam (insbesondere dann vollständig) macht: zur Erlangung der Straffreiheit muss die Lohnsteuer und die Hinterziehungszinsen (und ggf. bei entsprechenden Größenordnungen auch ein Zuschlag nach § 398 a AO) gezahlt werden.

Die anzumeldende Lohnsteuer bemisst sich ausschließlich nach dem Arbeitnehmer im Vormonat tatsächlich ausbezahlten Arbeitslohn. Der rechtlich geschuldete Arbeitslohn ist daher nicht maßgebend. Im Steuerrecht gilt das sog. Zuflussprinzip der §§ 11 Abs. 1 und 38a Abs. 1 EStG. Das ist anders, als im Sozialrecht: dort gilt das Entstehungsprinzip und die Strafbarkeit entsteht schon dann, dass der Arbeitnehmer einen Lohnanspruch hat, gleichgültig ob er Lohn erhält oder ob der Arbeitgeber überhaupt erkennt, dass er etwa dem Scheinselbständigen Lohn zahlen müsste und die Sozialabgaben anmelden und abführen müsste.

Arbeitgeber haften für die Lohnsteuer nebst Hinterziehungszinsen. Insoweit ist bedeutungslos, dass letztlich der Arbeitnehmer der Schuldner der Lohnsteuer ist.

Vorenthalten von Sozialbeiträgen

Für die Berechnung der Beiträge der versicherungspflichtigen Arbeitnehmer ist das Bruttoarbeitsentgelt maßgebend. Dies umfasst auch die gesetzlichen Abzüge, die der Arbeitgeber einzubehalten hat wie die Lohnsteuer und die Anteile des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung. Anders als im Steuerrecht, gilt im Sozialversicherungsrecht das sog. Entstehungsprinzip. Es kommt nach § 14 SGB IV lediglich auf das geschuldete und nicht auf das tatsächlich gezahlte Arbeitsentgelt an. Damit unterliegen auch sog. Phantomlöhne (rechtlich geschuldete, aber nicht gezahlte Löhne) der Sozialversicherung. Auf das tatsächlich gezahlte Arbeitsentgelt ist nur dann abzustellen, wenn mehr als geschuldet gezahlt worden ist.

Die Bemessungsgrundlagen der Lohnsteuerhinterziehung einerseits und der Beitragsvorenthaltung andererseits nicht immer identisch.

Hinsichtlich der Rechtslage beim Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt ist sodann zu unterscheiden:

Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung, § 266a Abs. 1 StGB

Anders als bei der Hinterziehung von Lohnsteuer erfüllt bereits die bloße Nichtzahlung des Arbeitgebers bei Fälligkeit den Straftatbestand des § 266a Abs. 1 StGB. Die Strafbarkeit tritt nach § 23 Abs. 1 S. 2 SGB IV danach in der Regel am drittletzten Bankarbeitstag des Monats ein. Die rechtzeitige Übermittlung der korrekten Beiträge reicht im Fall der Arbeitnehmerbeiträge also nicht aus, um die Strafbarkeit zu vermeiden. Der Arbeitgeber muss zusätzlich die Sozialabgaben auch zahlen.

Gegenüber den Krankenkassen (zuständigen Einzugsstellen) haftet der Arbeitgeber für den vom Arbeitnehmer zu tragenden – hälftigen – Teil des Gesamtsozialversicherungsbeitrags (§§ 28 e, h, i SGB IV). Die Beiträge sind vollständig (auch der Arbeitnehmerbeitrag und auch etwaige Säumniszuschläge) vom Arbeitgeber zu entrichten. Beim Arbeitnehmer kann der Arbeitgeber diese lediglich bei einem noch laufenden Arbeitsverhältnis für die letzten drei Monate zurückfordern (§ 28g S. 3 SGB IV).

Hinterziehungsfalle Lohnsteuer: Die tatsächliche Nachzahlung von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung durch den Arbeitgeber ist wiederum lohnsteuerpflichtig, was eine erneute Lohnsteuerhinterziehung zur Folge haben kann. Früher hat der Bundesfinanzhof in diesem Verzicht, dem sog. vorgeleisteten Rückbelastungsverzicht, einen wirtschaftlichen Wert für den Arbeitnehmer und damit darin einen Lohnzufluss gesehen. Hierbei war es für den Bundesfinanzhof unbeachtlich, dass der Arbeitgeber – wie ausgeführt – wegen der kurzen Rückforderungsfrist des § 28g S. 3 SGB IV schon gesetzlich an der Rückforderung der Arbeitnehmeranteile beim Arbeitnehmer gehindert ist. Obwohl der Bundesfinanzhof diese Rechtsrechnung aufgegeben hat, wenden viele Finanzämter diese – in Verkennung der Rechtslage – nach wie vor an. Seit 2007 verfolgt der Bundesfinanzhof nun einen anderen Begründungsansatz mit teilweise ähnlichem Ergebnis. Er stellt nun nicht mehr darauf ab, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht der Nachentrichtung von einer Verbindlichkeit freistellt, sondern darauf, dass dem Arbeitnehmer durch die Nachzahlung ein eigener Rechtsanspruch auf Leistungen gegenüber dem Sozialversicherungsträger zukommt. Er wird also so gestellt, als wären die Beträge von vornherein gezahlt worden. Dies setzt aber – anders als in vielen Summenbescheiden ausgeführt – voraus, dass die Arbeitnehmer namentlich benannt werden. Ist dies – wie vielfach – nicht der Fall, können entsprechende Lohnsteuernachforderungen mit dieser Begründung erfolgreich abgewehrt werden.

Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung, § 266a Abs. 2 StGB

Hinsichtlich des Arbeitsgeberanteils zur Sozialversicherung ist auch die bloße Nichtzahlung strafbar. Erforderlich ist aber – wie bei der Steuerhinterziehung nach § 370 AO – zusätzlich eine betrugsähnliche Verhaltensweise des Arbeitgebers über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen (§§ 28a, f SGB IV).

Bemessung der Strafe anhand des Bruttogehalts und bei Nettolohnvereinbarungen – Teilschwarzlohn und Minijobs

Am Ende eines jeden Ermittlungsverfahrens der Steuerfahndung und der Finanzkontrolle Schwarzarbeit (Zollfahndung) steht die Berechnung des Schadens als Bemessungsgrundlage für die Festsetzung der Geldstrafe bzw. Geldbuße. Die jeweilige Strafe bemisst sich nach der hinterzogenen Lohnsteuer und den vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträgen. Bemessungsgrundlage zur Bestimmung der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge ist gemäß § 14 Abs. 1 S. 1 SGB IV das Arbeitsentgelt, welches laufend oder einmalig gezahlt wird. Die Bezeichnung sowie die Art der Leistung des Arbeitsentgelts sind unerheblich. Die Bemessungsgrundlage ist das Bruttoarbeitsentgelt. Haben Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine Nettolohnvereinbarung getroffen, gilt als (Brutto-) Arbeitsentgelt gemäß § 14 Abs. 2 S. 1 SGB IV der Nettolohn zuzüglich hinzuzurechnender Steuern und Sozialabgaben. Es handelt sich bei dieser gesetzlichen Regelung im Zusammenhang mit Nettolohnvereinbarungen also um eine gesetzliche Regelung zu Lasten der Betroffenen. Denn bei Nettolohnvereinbarungen ist das fiktive Bruttogehalt maßgeblich, das dem tatsächlich gezahlten Nettolohn zu Grunde gelegen hätte.

Früher galten für die beiden von Ermittlungsverfahren der Steuerfahndung und der Finanzkontrolle Schwarzarbeit (Zollfahndung) betroffenen Rechtsgebiete (Steuerrecht und Sozialhilferecht) einheitliche Berechnungsgrundlagen. Dies hat sich seit dem Urteil des BGH vom 2.12.2008 (Az. 1 StR 416/08) geändert. Heute wird bei vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträgen der gezahlte Schwarzlohn auf einen Bruttobetrag hochgerechnet, dies gilt selbst dann, wenn lediglich eine Teilschwarzlohnzahlung vorliegt (BGH vom 7.10.2009, Az. 1 StR 320/09). Zur Ermittlung der hinterzogenen Lohnsteuer dient dagegen weiterhin der tatsächlich gezahlte Schwarzlohn als Bemessungsgrundlage (BFH vom 21.2.1992, Az. VI R 41/88).

Teilschwarzlohnzahlungen und geringfügige Beschäftigung (Minijobs)

Besonderheiten bei der Berechnung des Schadens und der Ermittlung der Bemessungsgrundlage gelten in Fällen von Teilschwarzlohnzahlungen und geringfügiger Beschäftigung (Minijobs):

Für Teilschwarzlohnzahlungen hat der BGH zunächst entschieden, dass die o. g. Regelungen zu Nettolohnvereinbarungen gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV dem Grunde nach anwendbar sind. Bei der Berechnung der Höhe darf die „Hinzurechnung“ der Steuern und Sozialabgaben aber nur auf den Teil der Schwarzlohnvereinbarung erfolgen, nicht dagegen auf den „offiziell“ gezahlten Teil des Lohnes. Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass bei Teilschwarzlohnzahlungen dem Arbeitgeber regelmäßig die Lohnsteuerkarte des Arbeitnehmers vorgelegen haben wird. Aus diesem Grund darf die Berechnung der Lohnsteuer nicht pauschal nach Lohnsteuerklasse VI erfolgen, sondern muss sich nach der Rechtsprechung des BGH an der individuellen Lohnsteuerklasse des betroffenen Arbeitnehmers orientieren.

Im Fall geringfügig Beschäftigter (Minijob) ist wie folgt zu unterscheiden. Bei der Berechnung des strafrechtlichen Schadens ist die „Nettolohn-Hinzurechnungsnorm“ des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV dann nicht anwendbar, wenn die Voraussetzungen für eine geringfügige Beschäftigung (Minijob) nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 SBG IV vorliegen. In diesen Fällen hätte der Arbeitgeber nämlich auch bei einer ordnungsgemäßen Anmeldung der geringfügigen Beschäftigung (Minijob) lediglich die pauschalierten Lohnsteuer- und Sozialversicherungsbeiträge abgeführt. Auf diese beschränkt sich mithin auch der Schaden. Anders liegt der Sachverhalt dann, wenn die Grenzen für eine geringfügige Beschäftigung (Minijob) überschritten wurden. In diesen Fällen wendet der BGH die Nettolohnregelung des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV an, sodass nicht nur die auf den „schwarz“ ausgezahlten Teil entfallenden Lohn- und Sozialversicherungsbeiträge zu berücksichtigen sind, sondern die allgemeinen Grundsätze zu Nettolohnvereinbarungen Anwendung finden. Dies bedeutet, dass auf den gesamten ausgezahlten Lohn (Nettolohn) die Lohnsteuer- und Sozialabgaben hinzugerechnet werden, wobei sich die Lohnsteuer in diesen Fällen mangels Vorliegens einer Lohnsteuerkarte regelmäßig nach Steuerklasse VI berechnet. Dabei stellt sch natürlich die Frage, ob der Arbeitnehmer so viel gearbeitet hätte, dass er knapp die 450 € Grenze überschreitet. Dies wird im Regelfall zu verneinen sein, da der Arbeitnehmer bei einem Verdienst von knapp Oberhalb der 450 € Grenze Abzüge so erheblich sind, dass der Arbeitnehmer deutlich weniger verdient, als wenn er nur bis 450 € verdient. Die Abzüge führen nämlich dazu, dass er ab 451 € etwa nur 320 € netto ausbezahlt bekommt und er ungefähr für 720 € Stunden arbeiten muss, um dann effektiv mehr als die 450 ausbezahlt zu bekommen … 

Verteidigungsmöglichkeiten bei Hinzuschätzungen der Steuerfahndung / Finanzkontrolle Schwarzarbeit

Die Beamten der Steuerfahndung und der Finanzkontrolle Schwarzarbeit (Zollfahndung) können die tatsächlich gezahlten (Brutto- oder Netto) Entgelte oft nicht ermitteln. Häufig liegen die von den Fahndungsmaßnahmen betroffenen Jahre weit zurück oder es existieren keine Aufzeichnungen mehr, sodass die individuellen Berechnungsgrundlagen (Entgeltzahlung, Besteuerungsmerkmale des Arbeitnehmers, Beitragssatz der zuständigen Krankenkasse) nicht bekannt sind. Deshalb werden in der Regel Hinzuschätzungen vorgenommen, was dem Grunde nach zulässig ist (BGH vom 13.06.2001, Az.3 StR 126/01). Dabei muss aber erst mal feststehen, dass überhaupt Schwarzlohn gezahlt wurde. Ist schon kein Schwarzlohn gezahlt worden, darf natürlich auch kein Schwarzlohn als gezahlt geschätzt werden. Dabei sind natürlich die Arbeitnehmer zu befragen, die angeblich (Teil-)Schwarzlohn bekommen haben sollen. Wenn die aber alle den Bezug von Schwarzgeld verneinen, kann man nicht dem entgegen doch von Schwarzlohnzahlungen ausgehen. Man wird deren Bestreiten nicht einfach damit abtun können, dass die doch sowieso alle lügen, zumal sie selbst keine strafrechtliche Verfolgung in solchen zu befürchten haben und nur höhere Sozialversicherungs- bzw. Rentenbeiträge damit gutgeschrieben bekämen… umgekehrt ist also besonders wachsam zu hinterfragen, ob dann, wenn solche Arbeitnehmer vereinzelt den Erhalt von Schwarzlohn einräumen, etwa 15 oder 20 ehemalige oder aktuelle Mitarbeiter den Erhalt von Teil- Schwarzlohn verneinen, aber nur 1, 2 oder 3 ehemalige Arbeitnehmer diesen einräumen, ob sie im Streit ausgeschieden sind und sie nun ihrem ehemaligen Chef eins auswischen wollen, der ob sie wirtschaftliche Vorteile sich hiervon versprechen, etwa weil sie jetzt von den geringfügigen Beschäftigungsverhältnissen in beitragspflichtigen und damit bezüglich der Rentenversicherung in beitragspflichtige Beschäftigungsverhältnisse aufsteigen, also später mehr Rente bekommen, als ihnen eigentlich zusteht. 

Und wenn nur wenige Teilschwarzlohn erhalten haben wollen, stellt sich die Frage, ob dies zu dem Unternehmen bzw. der Funktion der Mitarbeiter passt: haben andere in vergleichbaren Positionen keinen (Teil-)Schwarzlohn erhalten, warum dann ausgerechnet diese einige?  Man muss sich dann in den Unternehmer bzw. Die Arbeitnehmer hineinversetzen und hineindenken und fragen, ob das wirklich passt mit dem angeblichen Schwarzgeldzahlungen.

Wenn dann die (Teil-) Schwarzlohnzahlungen feststehen bzw. nachgewiesen sind und nicht bloß als Vermutung im Raum stehen, beginnt dann die 2. Stufe: die Ermittlung der Höhe des (Teil-)Schwarzlohns. Hierbei ist zunächst von den bekannten Berechnungsgrundlagen auszugehen.

Fehlen beispielsweise Kenntnisse über den Umfang von Schwarzlohnzahlungen – gibt es also kein Schwarzbuch oder Aufzeichnungen oder verlässliche, klare Zeugenaussagen, sieht der BGH als Ermittlungsansatz die Ausgangsrechnungen des Unternehmens (BGH vom 10.11.2009 – 1 StR 283/09). Anhand der Ausgangsrechnungen könne ein Sachverständiger angeblich feststellen, wie viel Arbeitszeit für die Aufträge erforderlich ist. Losgelöst von den Unsicherheiten einer solchen Ermittlung, die sich allein schon in der unterschiedlichen Effizienz einzelner Mitarbeiter und den Schwierigkeiten der Aufgabe massiv unterscheiden, darf natürlich der beschuldigte Unternehmer nicht für mehr bestraft werden, als er tatsächlich hinterzogen bzw. vorenthalten hat. Die wichtige Frage an dieser Stelle ist, wie schnell die Arbeit zu verrichten war. Nehmen wir uns einmal Kabelentmantler vor: das sind die Mitarbeiter bzw. Aushilfen bei einem Schrotthändler, die angelieferte Elektro-Kabelreste etwa von einem Elektroinstallationsbetrieb oder einem Abbruchunternehmen erhalten haben und nun von der Plastikummantelung entmanteln, um das reine Kupfer unisoliert  verwertbar zu erhalten. Je nach Alter der Leitungsstücke ist möglicherweise der Plastikmantel sehr hart und schwer von dem Kupfer zu entmanteln. Je nach Geschick, Werkzeugzustand und Kraft bzw. Technik und Engagement der einzelnen Arbeiter sind die schneller oder langsamer. Dann kommt da die Arbeitstemperatur dazu: ist es warm, wird Gummi weicher und beweglicher und lässt sich leichter abziehen. Sind die Kabelreste neu, also Abfallstücke aus einem Neubau, dann ist der Gummi/das Plastik noch geschmeidig und lässt sich leicht abziehen. Arbeiten die Arbeiter auf Akkord, sind sie motivierter und arbeiten schneller …Ein „richtiges“ Ergebnis wird man ohne Kenntnis des angelieferten Materials und der Mitarbeiter, der Werkzeuge und der Technik wird kaum möglich sein. Ob aber die damalige Arbeitssituation wirklich zu Versuchszwecken zum Rekonstruieren des vermutlichen Zeitaufwandes noch möglich ist? UNd findet der Versuch mit dem falschen Material oder anderen Temperaturen statt, geht es eben langsamer und es wird mehr Arbeitszeit gebraucht. Somit gehört zur Ermittlung dann auch die Frage, ob draußen oder drinnen bei welchen Temperaturen entmantelt wurde. Konkrete Wetterdaten liefert dann das Wetteramt. Ggf. muss man bei Innenabmantelungen dann das Wetter über einen längeren Zeitraum berücksichtigen, um abzuschätzen, wie sich die Halle aufgeheizt hat, in der abgemantet wurde.

Eine andere Erkenntnisquelle könnten sog. Abdeckrechnungen sein, die ggf. dazu genutzt werden, die Schwarzlohnzahlung buchhalterisch zu verschleiern. Hier sind natürlich eine ganze Reihe von Fragezeichen zu überwinden. Zunächst einmal könnte der Rechnungsaussteller einfach nur als Schutzbehauptung behaupten, die von ihm ausgestellte Rechnung sei eine Abdeckrechnung und habe keinen eigenen Leistungsinhalt. Der Vorteil für ihn liegt auf der Hand: statt 100 % der Rechnungssumme versteuern zu müssen, hätte er dann nur für das ausstellen der Abdeckrechnung etwa 10 % Provision erhalten. Damit ist ihm zwar der Beihilfe-Vorwurf zur fremden Steuerhinterziehung gewiss, aber seine eigene Steuerhinterziehung reduziert sich von 100 % auf nur noch 10 %. Zudem gibt es auf dem Markt nicht nur reiner abdeckt Rechnungsersteller, sondern mich Unternehmen, die teilweise eigene Leistungen erbringen und teilweise abdeckt Rechnungen erstellen. Was haben wir dann vor uns? Eine Rechnung aus dem normalen, offiziellen Sortiment dieser Firma oder eine Abdeck-Rechnung? Wenn davon losgelöst dann nachgewiesen ist, dass es sich tatsächlich um eine Abdeckrechnung handelt, könnte das so frei gewordene Geld natürlich nicht in Löhne, sondern auf das private Konto in der Schweiz, Luxemburg, Liechtenstein, Singapur o.ä. geflossen sein. Auch könnte das Geld für das private Haus, für Autos, Schmuck, die private Spielsucht, Casinobesuche oder für Bordellbesuche oder andere  private Kosten verwandt worden sein, ohne dass auch nur 1 Cent in (Teil-) Schwarzlöhne floss. Immerhin gibt es keinen Beweis oder verlässlichen Erfahrungssatz, dass frei gewordene Gelder stets zum Teil oder in vollem Umfang in Schwarzlöhne fließen.

In diesem Zusammenhang besteht das weitere Risiko des Vorwurfs einer Urkundenfälschung, wenn die Scheinrechnungen vom beschuldigten Unternehmer selbst geschrieben sind in Form der Herstelung gefälschter Urkunden und wenn er weiß, dass sie ein Dritter gefälscht hat in Form des Gebrauchmachens gefälschter Urkunden. Hat der echte Rechnungsaussteller die Scheinrechnungen erstellt, handelt es sich nur um eine einfache, straflose Lüge des Leistungsaustauschs und das Urkundsdelikt entfällt. 

Sollten Ermittlungsmöglichkeiten betreffend des Lohnaufwandes fehlen, der (Teil-) Schwarzlohn aber nachgewiesen sein, kommt die FKS oder die Steufa ggf. auf die Idee Schätzungen auf Grundlage von branchenüblichem Lohnaufwand für vergleichbare Umsätze vorgenommen werden. Aber wie bei jedem Fremdvergleich hinkt der natürlich: kein Unternehmen läuft gleich-Richtwerte oder Erfahrungswerte gibt es in keiner Branche. Was also ist der typische Anteil des Lohnaufwandes. In der Gastronomie geistert bespielsweise eine Zahl dazu herum. Der Lohnaufwand soll bei Gastronomiebetrieben über 500.000 € Jahresumsatz bei 29 % liegen. Dabei ist schon unklar, ob die Bezugsgröße der Nettoumsatz oder der Bruttoumsatz sein soll. Aber es ist noch viel schlimmer: es gibt natürlich je nach Region und Lage erhebliche Unterschiede, ob Selbstbedienung oder Fließbandgastronomie, ob Kantine oder Systemküche, dann nach Qualität und Engagement der Mitarbeiter, je nach Wegen im Lokal, Lage der Küche und der Theke: die Lohnquote schwankt zwischen 12 bis 45 %. Was sagt da ein angeblicher Mittelwert von 29 %, der dann letztlich auf einer völlig unrepräsentativen Ermittlung von ca. 13 Sepzialbetrieben beruht …(so kamen die Zahlen von der consulting bbg aus Düsseldorf zur DEHOGA und werden seitdem immer wieder abgeschrieben und weiter als angeblich richtig und angeblich repräsentativ verbreitet …)

Alle Schätzungsmethoden haben gemein, dass sie ungenau sind, da die Ergebnisse nicht auf Tatsachen und nicht auf den jeweiligen Gegebenheiten des betroffenen Unternehmers beruhen. Es besteht somit oft viel Spielraum auch zugunsten wie zu Ungunsten des Unternehmers. Aufgabe eines erfahrenen Rechtsanwalts, Fachanwalts für Steuerrecht, Steuerberaters, der den Betroffenen als Strafverteidiger vertritt, ist es, die Schätzungen in Frage zu stellen und begründete Zweifel bezüglich der Höhe der geschätzten Bemessungsgrundlagen herauszuarbeiten, um die beitragsrechtlichen, steuerlichen und strafrechtlichen Konsequenzen für den Betroffenen auf das richtige Maß zu reduzieren. Aufgabe des Richters ist es, die voreilig erhobene Anklage ernsthaft zu hinterfragen und ggf. Die waghalsigen, unfundierten Vermutungen, Hypothesen und Möglichkeiten auszufiltern und nicht zuzulassen.Aufgabe der Staatsanwaltschaft ist es, ihre Hilfsbeamten zu seriösen Ermittlungen und verlässlichen Zahlen anzuhalten und anzuerkennen, dass nicht aus jeder Vermutung oder jedem Anfangsverdacht brauchbares Material für eine Anklage zusammenkommt und ggf. das eine oder andere Verfahren einzustellen ist.

Der Strafverteidiger, Richter, Staatsanwalt sollte sich deshalb intensiv mit den vorgenommenen Schätzungen dem Grunde und der Höhe nach und den daraus gezogenen Schlussfolgerungen auseinandersetzen und diese begründet angreifen. Hierbei ist strafrechtlich der allgemeine Grundsatz „in dubio pro reo“ (im Zweifel für den Angeklagten) zu beachten. Und natürlich darf das Ergebnis des rentenversicherungsrechtlichen Verfahrens nicht deckungsgleich in das Strafverfahren übernommen werden darf. Und das rentenversicherungsrechtiche Verfahren Mus stets von dem Lohnsteuerlichen auseinanderfallen, da es beim ersteren anch dem Entstehungsprinzip der Gehaltsansprüche geht, bei letzterem um das Zahlungsprinzip der ausgezahlten Löhne. Um den für eine Straftat erforderlichen Wahrscheinlichkeitsgrad einer Schätzung zu erreichen, sind zudem von den beitragsrechtlichen und steuerrechtlichen Hinzuschätzungen Abschläge vorzunehmen. 

Nicht zuletzt sind gewerberechtliche Aspekte wie beispielsweise eine Gewerbeuntersagung zu beachten. Gegen Gewerbeuntersagungen ist ggfs. mit gerichtlicher Hilfe durch den Rechtsanwalt vorzugehen, um die unternehmerische Existenz zu sichern.

Für Strafurteile bei Schwarzlohnzahlungen bzw. Schwarzarbeit verlangt der Bundesgerichtshof, dass alle erforderlichen Berechnungsgrundlagen festgestellt und aufgeführt werden müssen. Zu jedem einzelnen Fälligkeitszeitpunkt müssen daher Feststellungen getroffen werden zu der Anzahl der Arbeitnehmer, den Bruttolöhnen, den Beschäftigungszeiten und den Beitragssätzen. Ferner muss eine Aufteilung in Arbeitnehmer- und in Arbeitsgeberbeiträge erfolgen. Berechnungen der Sozialversicherungsbehörden dürfen nicht einfach übernommen werden. Insbesondere sog. Vollschätzungen dürfen nicht vorschnell vorgenommen werden. Es müssen zunächst alle Erkenntnisquellen und Ermittlungsmöglichkeiten genutzt werden, die tatsächlichen Löhne zu ermitteln und zu berechnen. Für den Bereich des Baugewerbes hat der Bundesgerichtshof hier beispielsweise aus sog. Abdeckrechnungen Erkenntnisse für den Schwarzlohn abgeleitet. Teilweise wird auch für den lohnintensiven Bereich des Baugewerbes auf eine branchenübliche Lohnquote von zweit Dritteln des Nettoumsatzes abgestellt. Im konkreten Fall sollten Verteidiger genau überprüfen, ob dies der Wirklichkeit entspricht und welche Umstände konkret Einfluss auf die Lohnquote haben könnten.

Verjährungsfristen bei Sozialversicherungsbetrug bzw. Lohnsteuerhinterziehung bei Schwarzarbeit

Die Verjährungsfristen beim Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt hinsichtlich von Sozialversicherungsbeiträgen sind in der Regel deutlich länger als die Verjährungsfristen in Steuerstrafverfahren.

Auch bei den Vorschriften der § 266a Abs. 1 und 2 StGB beginnt die Verjährung – wie bei der Steuerhinterziehung (§ 370 AO) – nach § 78a StGB mit der Beendigung der Tat. Bei den sog. echten Unterlassungsdelikten, wie in § 266a StGB ist die Tat aber erst dann beendet, wenn die Pflicht zum Handeln, konkret also die Pflicht zur Meldung und Beitragsabführung, entfällt. Das ist abgesehen vom Fall der späteren Entrichtung der Beiträge aber in der Regel erst dann der Fall, wenn die Beitragsschuld selbst verjährt und das wiederum ist erst sehr spät der Fall: vorsätzlich vorenthaltene Beiträge verjähren nach § 25 Abs. 1 S. 2 SGB IV erst 30 Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem diese fällig geworden sind. Einschließlich der fünfjährigen Verjährungsfrist des § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB kann die Zeit bis zur Verjährung der Straftat damit fast 36 Jahre betragen.

In Steuerstrafverfahren im Zusammenhang mit Schwarzarbeit sollten Verteidiger beim Abschluss von Verständigungen Im Steuerstrafverfahren daher immer auch mögliche Verfahren bzw. Folgewirkungen wegen des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt im Blick halten. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Finanzbehörden nach § 31a Abs. 1 Nr. 1a AO verpflichtet sind, entsprechende Meldungen an die zuständigen Stellen vorzunehmen und das Steuergeheimnis insoweit durchbrochen wird.

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