Buchführungspflicht, Aufzeichnungspflicht

Scheinbar einfach ... und doch gibt es erhebliche Abgrenzungsschwierigkeiten zum Hobbybetrieb ....

Die Verpflichtung zur Führung von Büchern (sog. Buchführungspflicht)  sowie eine Aufzeichnungspflicht ergeben sich aus den Einzelnen Steuergesetzen (AO, EStG, UStG, GewStG), aber auch aus außersteuerlichen Vorschriften, wie etwa dem HGB. So bestimmt § 238 HGB (Handelsgesetzbuch) die Buchführungspflicht für jeden Kaufmann. Wer Kaufmann ist, richtet sich nach § 1 ff HGB.  Ob ein kaufmännischer Geschäftsbetrieb vorliegt, ist nach dem Gesamtbild des Betriebes zu entscheiden. 

Wer nach außersteuerlichen Vorschriften buchführungspflichtig ist, muss Bücher auch nach den Bestimmungen des Steuerrechts führen.

Nach § 141 AO (Abgabenordnung) sind nachfolgende Steuerpflichtige zur Buchführung verpflichtet. Gewerbliche Unternehmer sowie Land- und Forstwirte, die

  • Umsätze einschließlich der steuerfreien Umsätze von mehr als 500.000,00 € im Kalenderjahr (nach dem 31.12.2015 beginnende Wirtschaftsjahre: 600.000 € im Kalenderjahr) oder
  • selbstbewirtschaftete land- und forstwirtschaftliche Flächen mit einem Wirtschaftswert von mehr als 25.000,00 € oder
  • einen Gewinn aus Gewerbebetrieb von mehr als 50.000,00 € im Wirtschaftsjahr (nach dem 31.12.2015 beginnende Wirtschaftsjahre: 60.000 € im Wirtschaftsjahr) oder
  • einen Gewinn aus Land- und Forstwirtschaft von mehr als 50.000,00 € im Kalenderjahr (nach dem 31.12.2015 beginnende Wirtschaftsjahre: 60.000 € im Kalenderjahr) gehabt haben.

Damit unterliegen gewerbliche Unternehmen und Land- und Forstwirte, die einen der Grenzwerte überschreiten, der steuerrechtlichen Buchführungspflicht (§ 141 AO).


Freiberufler sind auch bei Überschreitung dieser Grenzwerte von der Buchführungspflicht befreit. Sie haben jedoch die Möglichkeit, freiwillig eine Buchführung durchzuführen. Dies kann im Einzelfall Vorteile bringen. So zum Beispiel dann, wenn der Freiberufler Rücklagen bilden will. Aber Achtung: wer Bücher freiwillig führt, muss sie auch ordnungsgemäß führen. Hier gelten dann dieselben Regeln wie bei den Buchführungspflichtigen. Der freiwillig Bücher führende kann sich nicht herausreden, dass er gar keine Bücher hätte führen müssen. Machte also freiwillig eine Buchführung, muss er sich auch daran fest halten lassen und wenn die Buchführung nicht ordnungsgemäß ist, kann sie eben verworfen werden.

Grundsätzlich gilt: die Buchführung und die sonstigen Aufzeichnungen der Steuerpflichtigen sind der Besteuerung zugrunde zu legen, § 158 AO. § 158 AO lautet wie folgt:

„§ 158 AO Beweiskraft der Buchführung

Die Buchführung und die Aufzeichnungen des Steuerpflichtigen, die den Vorschriften der §§ 140 bis 148 entsprechen, sind der Besteuerung zugrunde zu legen, soweit nach den Umständen des Einzelfalls kein Anlass ist, ihre sachliche Richtigkeit zu beanstanden.“

Der sachliche Umfang der Aufzeichnungspflicht korrespondiert mit der Aufbewahrungspflicht. Zu bewahren sind Bücher und Aufzeichnungen, Handels und Geschäftsbriefe, Buchungsbelege, Kontoauszüge, sonstige Unterlagen, soweit sie für die Besteuerung von Bedeutung sind und natürlich ganz besonders die Daten vor Systeme (Journale der elektronischen Kassen, Wegstreckenzähler, Schichtzettel (streitig), elektronische Fahrtenbücher, elektronische Terminkalender, kurzum alles, was für die Belegung von Betriebsausgaben oder Widerlegung von Einnahmen oder zur Plausibilisierung der Einnahmeerfassung oder Plausibilisierung von vor Systemen dient, sei es papiermäßig oder elektronisch). Natürlich müssen alle Ursprungsbelege aufbewahrt werden. Es ist ein katastrophaler Fehler, Ursprungsbelege wegzuwerfen, nur weil man die schöne Schrift sauberer und schöner findet. Im Zweifelsfall sollte der Ursprungsbeleg hintendrangeheftet werden, auch wenn er fertig ist, nach Fisch stinkt oder zerknüllt oder eingerissen ist. Auch scheinbar sinnlose Belege, wie Stornobelege oder versehentlich gezogene zusammenfassende Bons mit einem null Ergebnis (Null- Bons) sind zwingend aufzuheben. Stornobelege sind am besten zu beschriften, warum es zu dem Storno kam (Gratisabgabe an unzufriedenen Kunden oder Steuerberateressen mit Geschäftsbesprechung o. ä. mehr).

Meistens ist es klar, dass man Unternehmer ist und folglich einen dann auch die Aufzeichnung und Buchführungspflichten treffen. Auch wenn man am Anfang vielleicht noch nicht weiß, ob man die Schwellen überschreitet, ist jedenfalls aber in den meisten Fällen klar, dass man einen Gewerbebetrieb betreiben möchte und daher grundsätzlich buchführungspflichtig ist und somit alle Eingangsrechnungen und Ausgangsrechnungen aufbewahren muss, geordnet sammeln muss, die Kontoauszüge aufbewahren muss und sonstige Aufzeichnungen, etwa über Kraftfahrzeuge, Geschenke, Personal, Anlagegüter, die abzuschreiben sind usw. führen muss.

Es gibt aber auch Fälle, da ist die Unternehmereigenschaft weder gewollt, noch klar. Stellen Sie sich vor, ihre Ehefrau bastelt gerne und sie kommt nun auf die Idee, zu töpfern. Sie kauft Ton und formt Drachen. Sie brennt und bemalt diese. Zunächst ist das nur Deko im Wohnzimmer. Alsbald sind die Drachen im ganzen Haus verteilt. Kurz danach in der Verwandtschaft und im ganzen Bekanntenkreis. Viele finden die kleinen Drachen süß und puzzelig und Ihrer Frau kommt auf die Idee, auf einem Weihnachtsmarkt diese nun an einem kleinen Stand zu verkaufen. Es ist mehr eine Notlösung, weil das Haus überquillt vor lauter Drachen und keiner weiß mehr wohin damit. Da sie aber ihr Hobby liegt und immer neue Drachen formen will, mittlerweile die Drachen auch sehr perfektioniert sind, einige haben Leuchtaugen, andere sind richtige kleine Flammenwerfer und haben ein kleines Öllämpchen mit Docht auf dem Rücken, andere haben sogar wichtige Drachenflügel mit Draht und Stoff gebastelt, sodass sie ungefähr zehn Modelle hat und auf dem Weihnachtsmarkt ist das der Renner. Das beflügelt ihre Frau noch mehr, um noch mehr Drachen zu bauen. Der Stand für den nächsten Weihnachtsmarkt bestellt sie doppelt so groß und geht schließlich auch unterjährig auf mehrere Volksfeste mit Ständen ihrer Drachen, geht auf mehrere verschiedene Weihnachtsmärkte, und produziert das ganze ja wie ein Weltmeister kleine Drachen verschiedenster Farben und Ausführungen und verkauft diese dann schwerpunktmäßig auf den Weihnachtsmärkten. Ihre Schwester hilft ihr, sodass sogar mittlerweile zwei Weihnachtsmärkte gleichermaßen beschickt werden können. Alles nur Hobby? Sie verkauft mittlerweile 500 Drachen pro Jahr zu Preisen zwischen 20-50 € das Stück. Gewinn? Eine Gewinnerzielungsabsicht hat sie nicht. Es machte einfach nur Spaß und der Verkauf auf den Weihnachtsmarken bringt zwar kalte Füße, manchmal eine Erkältung mit sich, aber die Leute sind so nett und sie plaudert mit ganz vielen Leuten, trinkt 1-2 Glühwein, ist eine Bratwurst dort und verkauft so nebenbei ihre Drachen. Auf den Umsatz von ca. 18.000 € angesprochen zuckt sie lachend die Schultern. Die Kosten sind viel höher. Sie hat mittlerweile natürlich längst einen Ofen, eine professionelle elektrische Töpferscheibe, und die Kosten für Ton, Zubehör, Metallhaken, Schnüre, Stoffe und Verpackungsmaterial, Standgebühren, Fahrtkosten, Visitenkarten und Trinkgelder für Helfer sind höher als die Einnahmen. Sagt sie. Glaubt sie. Auf einen Gewinn sei sie auch gar nicht angewiesen, weil sie, ihr Mann, gut verdient. Sie lebt sorgenfrei und es ist lediglich eine hobbymäßige Beschäftigung für sie. Als eines Tages ein befreundeter Steuerberater sie darauf anspricht und meint, das könnte mittlerweile auch ein Gewerbe sein, lacht sie nur. Sie will das Zeug doch nur loswerden, dass sie das ganze Jahr über produziert. Sie hätte einfach keinen Platz, das alles aufzuheben. Und so mancher der Drachen ginge schließlich auch kaputt beim Transport. Nicht alles könne sie verkaufen. Und am letzten Tag verramschen Sie den rechts, damit sie die Sachen nicht wieder mit nach Hause nehmen müsse weil sie wisse einfach nicht mehr wohin damit. Und da sie immer wieder neue Ideen habe und immer wieder neue Drachen basteln müsst möchte, muss sie natürlich die alten verkaufen. Um sie in die Tonne zu werfen, seien sie doch wirklich zu schade – oder?


Im Rahmen einer Betriebsprüfung bei dem Ehemann, stellte Betriebsprüfer hohe Bareinzahlungen bei der Ehefrau in den Dezember Monaten fest. Mit Unschuldsmiene fragt er sie, woher denn diese Gelder kommen und nimmt an, dass dies Gelder aus dem Betrieb des Ehemannes wären. Sie erläutert ihm aber, dass dies die Einnahmen aus ihren Drachenverkäufen wären. Ob sie das Gewerbe angemeldet hätte fragt er sie. Sie lacht und meint, das sei doch gar kein Gewerbe. Der Prüfer schreibt in das eine Kontrollmitteilung, bespricht dies mit der Bußgeld und Strafsachenstelle und zweieinhalb Wochen später – kurz vor dem dritten Advent – Filmen verdeckte Ermittler von der Steuerfahndung in Zivil den Weihnachtsmarktstand der Ehefrau und erscheinen einige Tage später bei ihr Zuhause mit einem richterlichen Durchsuchungsbeschluss wegen des Verdachts der Steuerhinterziehung.

Die rechtliche Frage, die sich aus diesem Falle gibt ist die, ob aus einem Hobby ein Gewerbebetrieb werden kann und ab wann dies der Fall ist. Steuerstrafrechtlich stellt sich die Frage, ob und ab wann die Ehefrau hätte wissen können oder wissen müssen, dass dies offenbar mehr ist als nur Hobby sondern in einen kaufmännischen Bereich übergeglitten ist. War die Schnittstelle hängt es von der Höhe der Umsätze ab? Völlig unklar ist derzeit, ob sie einen Gewinn macht. Nach ihrer Auffassung macht sie nur Verluste. Aber das kann ja schließlich jeder sagen. Wäre sie buchführungspflichtig und aufzeichnungspflichtig gewesen um zu beweisen, dass es nur Verluste sind? Und hat sie Umsatz steuerlich nicht eine Umsatzerzielungsabsicht? Sie will die Sachen eigentlich nur loswerden und findet die Drachen zu süß um sie in die Mülltonne zu werfen. Aber hat sie nicht schon mit der Anmietung des Verkaufsstandes auf dem Weihnachtsmarkt nicht schon die Absicht, Umsätze zu erzielen und nicht auch die Absicht Gewinn zu erzielen, losgelöst was davon hinterher herauskommt? Will nicht immer jeder, der etwas verkauft, einen Gewinn erzielen? Wo ist die Abgrenzung zwischen bloß privater Entsorgung oder privater Vermögensverwaltung in Abgrenzung von einem gewerbemäßigen Handeln oder gewerbemäßigen auftreten wie ein Händler? Was macht einen Händler aus? Wo ist die Abgrenzung zum Haus-Ramsch-Verkäufer? Räumt man nur den Sachboden aus und verkauft die brauchbaren angestaubten alten Stücke auf dem Flohmarkt, kann man da schon Händler sein? Wo ist die Grenze zwischen dem privaten Verkauf privater Sachen und dem Beginn der Händlereigenschaften? Und hat der Händler nicht auch eine Privatsphäre die er außerhalb seines Händlerpreis verkaufen könnte – steuerfrei?

Nehmen wir noch einen anderen Fall: eine Frau ist arbeitsunfähig krank und sucht sich als Hobby Haushaltsauflösungen aus. Sie liest eines Tages in der Zeitung von Haushaltsauflösungen. Da sie krankgeschrieben ist und ihr langweilig ist, geht sie auf diese Haushaltsauflösung um einfach etwas schönes für sich vielleicht zu finden. Viel Geld hat sie nicht. Also geht sie einfach mal stöbern. Während andere für teures Geld in den Fußgängerzonen nach teuren Klamotten Ausschau halten oder tollen Schuhen oder schicken Handtaschen und dort hobbymäßig sich tolle Klamotten oder Accessoires kaufen, stöbert sie eben in dem alten Plunder meist verstorbener Leute. Skurril bis lustig, angestaubt bis Antiquität, könnte man ihre Erfahrungen beschreiben. Alte Zinnteller, alte Ölgemälde, Kameraausrüstungen, vollständige oder unvollständige Geschirre, Bestecke, Messer, Sammeltassen, aber auch Musikinstrumente von Klavier über Trompeten, Geigen bis hin zu einer Harfe beschreibt sie das, was sie dort so alles gefunden hat. Sie kann und will das natürlich alles gar nicht kaufen. Anfangs hatte sie mal eingedeckt gekauft. Dann hatte sie mal ein Fernglas gekauft. Dann hatte sie mal einen Fernseher im Auge, den wusste sie aber nicht wie sie den transportieren sollte, also ließ sie den stehen. Mal war es ein Regenschirm, mal ein Bild, dann mal ein paar Schuhe. Möbel und Kleidungsstücke nahm sie nie. Es wurde aber immer mehr. Mal etwas Porzellan, dann Geschirr seid, mal ein paar Bücher, mal Weingläser, mal eine Fanfare, ein paar Zinnsoldaten, mal Blechspielzeug, mal eine Stereoanlage. Aber letztendlich konnte sie den ganzen Plunder nicht aufheben. Die Sachen standen bei ihr ein zwei Wochen, manchmal reinigte sie sie etwas und dann fotografierte sie und verkaufte sie wieder im Internet. Es war super spannend für sie die Auktionen zu beobachten, gerade dann wenn in den letzten Minuten oder Sekunden vor Aktionsablauf dann die einzelnen Bieter sich überboten. Sie bot alles nur für einen Euro an. Letztendlich war es nur ihr Zeitvertreib, ihr Hobby. Sie hatte Spaß daran, quasi im Leben andere zu stöbern. Ein bisschen Voyeurismus war schon dabei, gab sie zu. Sie stöberte in den verlassenen Häusern im Rahmen der Haushaltsauflösungstermine und kaufte planlos mal diesmal das, manchmal auch gar nichts. Hinterher fragte sie sich, was sie mit dem Geröll eigentlich wollte. Aber dann machte ihr es doch Spaß, vor dem PC zu sitzen und zu sehen, wie die Preise sich entwickelten oder auch staunend zuzusehen, dass einzelne gekaufte Sachen gar nicht weggingen. Manchmal wurde auch geboten und die Käufer battelten  sich um den höchsten Preis - um den Zuschlag - und dann sprang dann der Erwerber ab mit der Begründung, er bräuchte die Sache doch nicht. Das Spaßbieter mit Booten und dann doch nicht die Sachen kauften oder andere zweite Sachen erwarben und wenn sie dann bekommen hatten sie reklamierten und wieder zurückgeben wollten, war eine ziemlich blöde Erfahrung. Das nervte sie und verdarb ihr den Spaß an diesen Auktionen. Teilweise das Gefühl, dass sie von einigen Käufern ganz schön gelinkt wurde, in dem die gar nicht wirklich kaufen wollten, sondern einfach nur Stress machen wollten. Dann saß sie wieder auf den alten Sachen und stellte sie wieder neu ein. Sie musste doch irgendwie ihre kleine bescheidene Zweizimmerwohnung halbwegs leer halten und konnte sich nicht alles voll stellen. Die Sachen die sich nicht verkaufen ließen, warf sie einfach weg. Gefühlt brachte er dass er Verluste als Gewinne. Aber sie machte keine Aufzeichnungen. Für was auch? Sie stellte eh alles für 1 € ein und von daher war es egal, ob sie 3, 5 oder zehn oder 20 € für die einzelne Sache bezahlt hatte. Insoweit führte sie keine Bücher, ob sie mit Gewinn oder Verlust verkaufen würde. Für den Versand stellte sie fiktive Kosten ein, die sicherlich nicht die tatsächlichen Porträt-und Verpackungskosten wieder einspielten. Auch hier hatte sie die Erfahrung gemacht, dass manche Käufer über angeblich zu hohe Portokosten meckerten, wobei natürlich jeder Käufer selbst sehen konnte, was sie an Briefmarkenwerten  auf die Sendung kleben musste. Aber das war ihr egal. Um Gewinn ging es ihr nicht. Es war für sie ein spannender Zeitvertreib der aus zwei Komponenten bestand: dem stöbern in den fremden Wohnungen - in den fremden Leben - und das Blättern in fremden Fotoalben, das Stöbern in fremden Schränken, allein schon die Gerüche der fremden Wohnungen und dann die skurrilen Sachen, die man dort fand. Manchmal gab es auch Haushaltsauflösungen bei denen mehrere Interessenten gleichzeitig stöberten. Kannte man sich dann. Sie machte dann meist ein Häufchen von Sachen in eine Ecke, die ihr gefielen um dann mit dem professionellen Haushaltsauflösung über den Wert zu verhandeln. Wenn ihr das zu teuer war, die sie einfach alles liegen oder nahmen nur wenige zu einem günstigeren Preis. Ursprünglich hatte sie sich mal vorgenommen, nicht mehr als zehn Euro auszugeben. Langeweile war sie so bei 100-150 € als Obergrenze. Die schöpfte sie aber nie wirklich aus. Manchmal ging sie auch, ohne etwas gekauft zu haben. Sie hatte an eines nicht gedacht: im Finanzamt saßen Fahnder, die Verkaufsaktivitäten in bestimmten Segmenten beobachteten: den „privaten“ Autohandel, die „privaten“ eBay -Anbieter, den „privaten“ Tierhandel, die Sex- und Massagenanbieter, die privaten Putzhilfen und Arbeitsangebote wie „Mauererfirma hat noch kurzfristige Termine frei“ und verschiedene andere scheinbar oder vielleicht tatsächlich private Anbieter. Und so kam es wie es kommen musste: unsere Haushaltsauflösungerin bzw. Ebay -Verkäuferin geriet in den Fokus eines Fahnders, dem schon ein paar Mal ihre Angebote aufgefallen waren. Er schrieb über an und machte Vorermittlungen. Da wurde mitgeteilt, dass in den letzten drei Jahren durchschnittlich 600 Artikel von diesem eBay- Künstlernamen veräußert wurden, allerdings kein Artikel gekauft wurde. Natürlich teilte eBay auch den Klarnamen dieser Kundin mit   und „natürlich“ wurde diese steuerlich nicht geführt. Der Fahnder besprach dies mit seinem Sachgebietsleiter, der dann mit der Busgeld- und Strafsachenstelle Kontakt herstellte und schließlich kann man über ein, einen richterlichen Durchsuchungsbeschluss beim zuständigen Amtsgericht zu beantragen.  Gesagt getan und einige Wochen später  wurde die Wohnung der eBay durchsucht. Man fand aber keine Buchhaltung. Anhaltspunkte für den Erwerb oder die Veräußerung gab es nicht. Lediglich die Veräußerungsmitteilungen von ebay für die nunmehr letzten acht Jahre machten deutlich, dass das Gewerbe langsam angestiegen war. Früher waren es 30-40 Veräußerungen pro Jahr, zuletzt waren es rund 600 Artikel pro Jahr, die verkauft wurden. Unsere eBay verstand die Steuerfahnder nicht: was für ein Gewerbe? Wieso Steuerhinterziehung? Sie habe nichts und die paar eBay Verkäufe seien lediglich ihr Hobby. Gewinne mache sie keine. Giftig schleuderte sie dem einen Fahnder entgegen, dass dann, wenn sie ihre Verluste erklärt hätte, er ihr dann wohl auch eine Steuerhinterziehung unterstellt hätte. Natürlich sei dasbloß Liebhaberei und niemals sei ein Gewinn beabsichtigt gewesen noch entstanden. Der zuständige Steuerfahnder ließ sich nicht erweichen und addierte die eBay-Verkaufsumsätze. Das Argument, dass einzelne Produkte mehrfach veräußert wurden, ließ er nicht gelten, weil nicht klar sei, dass beispielsweise der Harlekin vom 30.07.2013 derselbe Harlekin vom 22.11.2016 gewesen sei. Außerdem habe sie ja gesagt, dass sie die Produkte, die sie nicht verkaufen können, dann wegschmeiße.  Wenn das stimmen würde und sie hätte den Harlekin nicht am 30.07.2013 verkauft, hätte sie ihn dann noch wegschmeißen müssen. Dann könne das also nicht derselbe Harlekin sein. Außerdem sei das am 30.07.2013 ein Verkauf gewesen und das Geld sei auf ihrem Konto eingegangen. Eine Rücküberweisung desselben Betrages an den Käufer habe er nicht in ihrer Buchführung gesehen. Und im Übrigen sei dies doch das typische kaufmännische Handeltreiben: der Ankauf der Produkte um sie zu verkaufen. Dass sie nichts bei eBay kaufe oder nichts Neues kaufe ändere daran nichts. Man könne auch mit gebrauchten Waren handeln, so zum Beispiel im Gebrauchtwagenhandel.

Und wenn sie keine Aufzeichnungen gemacht hätte, müsse er eben ihren Gewinn schätzen. Sie hielt dem entgegen, dass jedoch für ihre Liebhaberei keine Gewinnermittlung machen müsse. Er meinte, es sei unklar, ob es denn Liebhaberei sei. Das müsse sie schließlich beweisen. Sonst würde kein Kaufmann mehr Aufzeichnungen machen und immer nur behaupten, das wäre Liebhaberei. Der Steuerfahnder hielt insoweit entgegen, dass demnächst auch der Tabakwarenhändler behaupten können, dass seine Liebhaberei und er würde selber rauchen und nebenbei ein paar Grübchen auch noch verkaufen, ohne Gewinnerzielungsabsicht. Das klappt aber doch niemand. Oder der Gemüsehändler, der erzählt, er würde auch gerne Bananen essen und sich genüsslich eine schälte und aß, dem würde man doch auch nicht glauben, dass er seinen Gemüseeinkauf nur aus Liebhabereigründen mache und nicht wisse oder wolle, dass er mit dem An-und Verkauf des Gemüses einen Gewinn mache. Der Steuerfahnder erklärt ihr, dass er also alle Umsätze nach der eBay Verkaufsliste nehme und großzügig wie er sei, 30 % das Verkaufspreises pauschal als Anschaffungspreis und Kostenvolumen anerkenne, ohne jeden Nachweis. Er würde sie damit sehr zuvorkommend behandeln, da grundsätzlich der Unternehmer die Betriebsausgaben nachweisen müsse und er ihr hier immerhin 30 % auf die Umsätze pauschal als Kosten anerkennen ohne auch nur einen einzigen Nachweis dafür zu haben. Eigentlich hätte er auch ohne jeden Nachweis 0 € Betriebsausgaben anerkennen müssen. Aber er vermute, sie hätte schon ein paar Ausgaben gehabt und die schätze er eben sehr großzügig mit 30 % der Umsätze. Mehr könne er nicht für sie tun. Das sei schon sehr großzügig. Unsere eBayerin kocht. So ein Quatsch. Großzügig?! Sie hatte doch gar kein Gewerbe und wollte auch nie eines haben. Sie kam nicht einmal auf die Idee, dass man ihr diesen Zeitvertreib als Gewerbe auslegen könnte. Und sie hätte nie Gewinne gemacht. Bestenfalls ginge das nach ihrer Schätzung null auf null auf. Klar, einige Sachen ahbe sie mit Gewin verkauft, viele aber weit unter wert. Viele Artikel, die sie für 5 oder 10 Euro eingekauft habe, seien für den Mindestpreis von 1 € oder 2,67 oder 4,89 oder 7,55  € oder so wegggangen und die habe sie vorher noch verpacken müssen. Und das Porto sei auch nicht gratis gewesen. Das habe sie auch bezahlen müssen. Wo seien  da unter dem Strich Gewinne geblieben?

Das Finanzgericht urteilte hierzu:

„Einkünfte aus Gewerbebetrieb sind Einkünfte aus gewerblichen Unternehmen (Paragraf 15 Abs. 1 Nummer1 Satz 1 EStG). Nach Paragraf 15 Abs. 2 Satz 1 EStG ist Gewerbebetrieb eine selbstständige, nachhaltige Tätigkeit, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt. Zusätzliches ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ist, dass die jeweilige Betätigung den Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung überschreitet.

Für die Umsatzsteuer gilt folgendes:

Nach Paragraf eins Absatz ein Satz eins Nummer 1 Umsatzsteuergesetz unterliegen der Umsatzsteuer die Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Unternehmer nach Paragraf zwei Abs. 1 Satz eins des unter Steuergesetzes ist, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit sei ständig ausübt. Gewerblich oder freiberuflich ist nach Paragraf zwei Abs. 1 Satz 3m des UStG jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt.

Bei der Abgrenzung zwischen Gewerbebetrieb und Unternehmereigenschaft einerseits und der nicht steuerbaren Sphäre andererseits ist unter Berücksichtigung und Abwägung der einzelnen Umstände auf das Gesamtbild der Verhältnisse und die Verkehrsanschauung abzustellen (vgl. Urteil des BFH vom 20.12.2000, X R1/97, BStBl 2001 II, 706). In Zweifelsfällen ist maßgebend, ob die Tätigkeit, sollte gewerblich sein, dem Bild entspricht, dass nach der Verkehrsanschauung einen Gewerbebetrieb ausmacht und einer privaten mögen’s Verwaltung fremd ist. Hierbei gewinnen Merkmale der Professionalität eine besondere Bedeutung (vgl. Beschluss BFH vom 16.09.2008 X B 158/07, BFH/NV 2008, 2024). 

Bei der rechtlichen Entscheidung über die Frage, ob eine Vermögensverwaltung oder eine unternehmerische Betätigung vorliegt, ist eine Reihe verschiedener, nicht abschließend festgelegte Kriterien zu würdigen, die je nach dem Einzelfall in unterschiedlicher Gewichtung für oder gegen die Nachhaltigkeit der Einnahmeerzielung sprechen können. Insbesondere sind dabei zu würdigen die Dauer und die Intensität das Tätigwerdens, die Höhe der Entgelte, die Beteiligung am Markt, die Zahl der ausgeführten Umsätze, das Warenangebot. Es entspricht der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, dass die Zahl und der Umfang der Verkäufe für sich genommen nicht allein maßgeblich sind und die Zahl der Geschäftsvorfälle eines von mehreren zur würdigenden Kriterien ist (vergleiche Urteil des BFH vom 27.01.2011, V R 21/09, BStBl 2011 II, 524).

Bei Würdigung der gesamten Umstände des Streitfalls nach Maßgabe dieser Grundsätze hat die Klägerin im Streitzeitraum mit den Verkäufen durch Auktionen bei eBay nicht lediglich privates Vermögen verwaltet und veräußert bzw. d. h. Nachhaltige gewerbliche Tätigkeit entfaltet. Sie ist dabei wie ein gewerblicher Händler aufgetreten.

Die Verkaufstätigkeit der Klägerin war über viele Jahre nachhaltig ausgeübt worden und war auch bezüglich der Anzahl der Verkäufe von beträchtlichem Umfang. Dabei erforderte diese Tätigkeit eine nicht unbeachtlichen administrativen Aufwand und machte eine Betriebsorganisation erforderlich, wie sie bei Händlern üblich ist. So hat die Klägerin selbst vorgetragen, dass sie zur Durchführung ihrer Verkaufsaktionen Verpackungsmaterial kaufen, das Porto zahlen und die Sachen anschließend versenden müsse.“

Anmerkung: Porto und Verpackung sind natürlich notwendig für den Versand. Dies ist aber keine Betriebsorganisation, die einen Händler auszeichnet. Jeder der privaten alten eigenen Trödel verkauft, braucht Verpackungsmaterialien und Porto. Eine besondere Betriebsorganisation wäre etwa das Aufzeichnungen von den Einkaufspreisen gewesen, um zu sehen, ab welchem Preis die Gewinnzone erreicht wird. Eine Betriebsorganisation wäre etwa auf das Einstellen bei eBay zumindest preisen gewesen, um nicht unter EK zu verkaufen. Eine Betriebsorganisation wäre ein aufbereiten der gekauften Produkte gewesen und ein sich spezialisieren auf etwa eine bestimmte Palette (zum Beispiel Hummelfiguren, Geschirr, Bestecke, Tischwäsche oder Blechspielzeug, Kuckucksuhren. Armbanduhren, Fotoapparate, etc.).

So aber das FG weiter:

„Darüber hinaus erforderte die Durchführung und Abwicklung der Verkäufe, dass die Klägerin ein digitales Bild des jeweiligen Auktionsgegenstandes machen und in das Internet einstellen musste und nach Durchführung der Transaktion den entsprechenden Zahlungseingang überwachen musste.“

Anmerkung: damit gibt das FG zu erkennen, dass es die Grundzüge einer eBay Auktion durchaus verstanden hat. Was daran aber eine besondere Betriebsorganisation sein soll, die eBayerin nun hatte, ist nicht ersichtlich. Jeder Privatmann, der ein altes Möbelstück oder eine alte Hose o. ä. Bei eBay verkauft, verwaltet zweifellos nur sein privates Eigentum und ist nicht Händler, muss aber ebenfalls nicht nur Verpackungsmaterial sondern natürlich auch Party bezahlen und bei eBay die Auktion überwachen und im Falle einer erfolgreichen Versteigerung natürlich den Zahlungseingang überwachen. Wo also bitte liegt der Unterschied zur Verwaltung der privaten Vermögensebene. Das Gericht hat hier zwei Aktivitäten herausgegriffen, die die Büroorganisation bzw. Betriebsorganisation belegen sollen, dies aber gerade nicht tun: Verpackungsmaterial und Briefmarke kaufen ist genauso wenig Anzeichen für eine betriebliche Organisation wie die Überwachung der Versteigerung und die Überwachung des Zahlungseingangs. Das Gericht hat zwar nicht die Stöbergänge in den Haushaltsauflösungen als Betriebsorganisation definiert – letztendlich wäre dies auch gleichzusetzen mit dem schlendern durch Fußgängerzone oder dem Shopping in Fußgängerzonen, sodass es zu Recht diesen Punkt nicht als Betriebsorganisation angesehen hat. Wenn aber der Erwerb der Produkte dem Privatbereich zuzurechnen ist und offensichtlich dem Shopping gleichzusetzen ist, wie kann dann der Verkauf dieser aus dem Privatbereich stammenden Produkte betrieblich sein oder betriebliche Formen annehmen? Und worin unterscheiden sich diese als vom Finanzgericht als Betriebsorganisation beschriebenen Tätigkeiten wie Verpackungsmaterial kaufen und Briefmarken kaufen einerseits und dem überwachen der Auktion und dem Überwachung des Zahlungseingangs andererseits von privat veranlassten Versteigerungen bei eBay im Einzelfall? Dort sind die Tätigkeiten des eBay Verkäufers genauso wie hier bei der angeblichen Händlerin. Ist der Unterschied dann doch nur in der Quantität zu sehen? Ist das Urteil darauf zu reduzieren, dass doch die Höhe des Gesamtumsatzes (vorbehaltlich der notwendigen Korrekturen durch Scheinumsätze, Reklamationen, Minderungen, Rückgaben usw.) bzw. die Anzahl der getätigten Verkäufe an den Händler ausmachen?

So aber das FG weiter:

„Nach alledem war die Klägerin als übermittle bei der Veräußerung der Gegenstände des privaten Lebensbedarfs nachhaltig tätig und hat sich wie ein Händler am Markt verhalten. Sie hat dabei die Ankäufe und Verkäufe planmäßig mit auf Güterumschlag gerichtete Absicht getätigt, was allein schon der Umstand verdeutlicht, dass sie nach eigenem bekunden es sich wegen Platzmangels nicht erlauben konnte, die im Rahmen von Haushaltsauflösung erworbenen Sachen selbst zu behalten.“

Anmerkung: der vom Gericht angenommenen Wille zum Güterumsatz bedeutet nichts anderes als eine Umsatzerzielungsabsicht. Da sie aber bei nicht Veräußerung auch die Sachen wegwarf, nur zu einem Mindestpreis von einem Euro einstellte, also nach den eBay-Geschäftsbedingungen nicht billiger anbieten konnte, etwa zu null Euro, und sie ihm nicht Verkaufsfall die Sachen wegwarf, erscheint zweifelhaft, ob tatsächlich eine Umsatzerzielungsabsicht bestand. Das Gericht hat sich insoweit mit dem Sachvortrag nicht hinreichend beschäftigt da ihr nach eigenem bekunden der Umsatz gleichgültig war. Oder also die Umsatzerzielung Absicht liegt, erscheint eher zweifelhaft.

Das Finanzgericht aber weiter:

„Stellt man auf das Gesamtbild der Verhältnisse wie die Dauer und die Intensität des Tätigwerdens der Klägerin ab, die Höhe der erzielten Entgelte durch die eBay Auktionen, die Beteiligung am Markt und die Anzahl der ausgeführten Umsätze ab, so war die Klägerin mit Gewinnerzielungsabsicht gewerblich tätig und trat auch als Unternehmerin im Sinne des Umsatzsteuerrechts auf (vgl. Urteil des  BFH vom 26.04.2012, V R 2/11, BStBl 2012 II, 634; Beschluss Nds. FG v 26.05.2010 4 V 210/09, juris, Urteil FG Köln vom 04.03.15, EFG 2015, 1103).“

Anmerkung: da die Klägerin ausgeführt hat, dass es ihr gerade nicht auf einen Gewinn ankam und sie auch nach ihrer Auffassung keinen Gewinn gemacht hat, überrascht die Annahme des Gerichts, sie habe mit Gewinnerzielungsabsicht gehandelt. Die ganzen Fakten, die bei einer solchen Annahme von einer Gewinnerzielungsabsicht stören würden, hat das Gericht ausgeblendet und in seiner Begründung nicht verarbeitet. Jemand der bei einer Haushaltsauflösung ein Produkt für zehn Euro erwirbt und für ein Euro anbietet und falls es nicht geht, dieses Produkt dann wegwirft, ob der wirklich mit Gewinnerzielungsabsicht handelt? Und wie viel Produkte sie letztendlich weggeworfen hat es nie ermittelt worden. Und wie viele Produkte scheinbar bei eBay ersteigert wurden, dann aber doch nicht abgenommen wurden, weil dort Spaß wieder am Werk waren oder die Leute es sich dann anders überlegt haben, ist ebenfalls nicht geklärt worden. Die von eBay vorgelegten Verkaufszahlen spielen daher nur die Ergebnisse der Optionen wieder, nicht aber den echten Umsatz. Auf den Vortrag dass hierzwischen ein Delta in unbekannter Größe liege, ist das Gericht nicht eingegangen und hat daher bei der Behauptung, es liege eine Gewinnerzielungsabsicht vor, sich mit dem wesentlichen Inhalt der Akten nciht beschäftigt und sich damit nicht auseuinandergesetzt. Es hätte aber die wesentlichen Argumente und den wesentlichen Sachvortrag im Tatbestand als auch in den Urteilsgründen verarbeiten müssen. Qualitatives daher das Gericht eher so unterwegs, dass das was nicht zur Begründung hineinpasst, einfach weggelassen wird. Was nicht passt, wird passend gemacht. Das ist nicht ganz das, was nach Paragraf 96 FGO zu erfolgen hat: das Gericht muss sich mit dem vollständigen Sachverhalt, nämlich im gesamten Akteninhalt und der gesamten Beweisaufnahme inhaltlich und argumentativ auseinandersetzen. Es darf nicht wieder den Aktenbestand einfach Teile weglassen, die nicht zu seiner Begründungs- und Argumentationslinie passen.

So fährt das Finanzgericht vor:

„Zudem hat die Klägerin bei der Ausübung ihrer Verkaufstätigkeit selbständig gehandelt, da sie auf eigene Rechnung und auf eigenes Risiko tätig wurde. Es war auch eine nachhaltige Betätigung geben. Eine solche ist anzunehmen, wenn die Betätigung von der Absicht getragen ist, sie bei passender Gelegenheit zu wiederholen und daraus eine selbstständige Erwerbsquelle zu machen (vgl. Urteil des BFH vom 18.01.1995 XI R 28/94, BFH/NV 1995, 787).“

Anmerkung: diese Urteilsbegründung des FG überrascht nun vollends: auch der private Verkäufer eine alten abgetragenen Jeans in einer eBay Auktion handelt selbstständig und auf eigene Rechnung und auf eigenes Risiko. Denn möglicherweise wird die Jeans nicht ersteigert, dann hat er vergebens die Mühen und die eBay Kosten aufgewandt. Möglicherweise wird die Jeans aber auch verkauft und damit kann er das Geld auf eigene Rechnung vorbehaltlich der eBay Transaktionskosten kassieren. Betrachtet man sich also die Ausführung des Gerichts, lässt sich nicht erkennen, was das Gericht zur Abgrenzung zwischen privatem eBay Verkäufer und gewerblichen eBay Verkäufer herausgearbeitet hat und was tatsächlich nach seiner Auffassung im vorliegenden Fall die lediglich aus privaten Interessen stöbern eBayerin nun gewerblich werden lässt. Es bleibt die Vielzahl der Fälle, wobei das Gericht selbst nicht weiß, wie viele Fälle das waren. Wie viel waren echte Umsätze, was waren Spaßbieter, wie hoch waren die Rück abgewickelten Geschäfte oder die nicht ausgeführten Geschäfte. Insoweit wurde vorgetragen, dass zahlreiche Auktionen im Sande verliefen, nämlich sich die Erwerber dann nicht mehr meldeten oder Sicht vermeldeten aber dann von dem Kaufabstand nahmen oder die Sachen sich schicken ließen und dann wieder zurückschicken und reklamierten. Letztendlich blieb die Frage völlig ungeklärt, wie viele echte Umsätze pro Monat oder pro Jahr tatsächlich dabei waren und was sie erlösten. Genauso unklar war, ob ein Gewinn oder ein Verlust entstand. Und hätte die Klägerin einen Verlust von 2000 € aus diesem Hobby jährlich erklärt, wäre sicherlich dieser Verlust gegen sie nicht festgesetzt worden. Sie wäre auch die Liebhaberei verwiesen worden und insbesondere hatte sie keine Gewinnprognose vorgelegt und kein Unternehmenskonzept parat. Nicht einmal eine Aufzeichnung über die Einkaufspreise und über das notwendige Mindestgebot, um wenigstens null auf null aus dem Einkauf herauszukommen.

Und warum das Gericht insoweit behauptet, dass die Klägerin hier habe eine sehr ständige Erwerbsquelle sich erarbeiten wollen, wo sie doch das Gegenteil im Gerichtssaal selbst aussagte, dass das nur Hobby sei und sie alle davon ausgehe, dass sie nur Verluste erwirtschaftet haben, überrascht zutiefst. Hatte das Gericht den Sachverhalt aus einer anderen mündlichen Verhandlung hier zufällig vermixt mit dem vorliegenden Sachverhalt?

Sodann fährt das Gericht unberührt wie folgt weiter fort:

Im Gegensatz zur nachhaltigen Betätigung steht der gelegentliche – privat motivierte – Verkauf einzelner Gegenstände, sodass die Anzahl der Verkaufs Vorgänge ein gewichtiges Indiz für die Abgrenzung der gewerblichen von der privat motivierten Betätigung ist. Da es für die Beurteilung entscheidend auf die Absicht zur Wiederholung und Eröffnung einer Erwerbsquelle ankommt, ist es unerheblich, dass die verkauften Gegenstände bis zur Aufnahme der gewerblichen Betätigung Privatvermögen der Steuerpflichtigen gewesen sind. Auch der nachhaltige Verkauf von Privatvermögen kann zur Annahme einer gewerblichen Betätigung führen.“

Anmerkung: also ist es doch die Anzahl der Verkäufer? Aber wie viel echte Verkäufe gab es nun und wie viele Scheinverkäufe bzw. Annullierte Verkäufe? Das Gericht ist nur von den erfolgreichen Auktionen ausgegangen aber die erfolgreiche Auktion ist doch bekanntlich noch nicht der Umsatz. Das ist lediglich der schuldrechtliche Kaufvertrag. Hatten das Finanzgericht vergessen, dass es ein Abstraktionsprinzip im Zivilrecht gibt und natürlich der Verkauf erst durch Einigung und Übergabe hinsichtlich der Ware und hinsichtlich des Geldes vollzogen wird? Zumindest bei dem Einnahmeüberschuss Rechner käme es also auf den Zufluss an, also auf den Eingang des Geldes auf dem Geschäftskonto der Steuerpflichtigen. Die Anzahl der eBay-Auktionen ist aber nicht gleich dem Geldzufluss, weil nicht jede Auktion auch bezahlt wird.

Und wieso hier eine Eröffnung einer Erwerbsquelle geplant gewesen sein sollen, wodurch die Klägerin selbst vortrug, dass vermutlich ein Verlust entstanden sein, bestenfalls sie null auf null aus der Sache herausgekommen wäre…?

So fährt das FG wie folgt vor:

„die Klägerin ist in der Gesamtbetrachtung ihrer im Internet entfalteten Verkaufsaktivitäten so andauernd und wiederholt am Markt als Anbieter verschiedener Güter in Erscheinung getreten, dass sie unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung nicht mehr als private Verkäuferin, sondern als typischer Einzelhändler einzuordnen ist.

Demgegenüber kommt dem Umstand, dass die Klägerin kein Ladenlokal unterhalten hat, angesichts der übrigen Umstände kein solches Gewicht zu, dass eine gewerbliche Betätigung und ein Unternehmereigenschaft zu verneinen wäre. Vielmehr ist das Fehlen eines Ladenlokals für den überregionalen Versandhandel, insbesondere den Internethandel, wesensgleich. Als Kehrseite der steigenden Bedeutung des Internethandels verliert der Gesichtspunkt des Ladenlokals für die Beurteilung einer Tätigkeit als Handel zunehmend an Gewicht.

Dieser Einschätzung steht nicht entgegen, dass die Klägerin ihre Tätigkeit selbst nicht als gewerblich qualifiziert hat. Maßgeblich für die steuerrechtliche Qualifizierung einer Tätigkeit ist nicht die vom Steuerpflichtigen subjektiv vorgenommene Beurteilung, sondern die Wertung nach objektiven Kriterien, sodass eine vom Steuerpflichtigen vorgenommene eigenen Qualifikation seiner Handlungen rechtlich unbeachtlich ist, wenn sie nicht durch die tatsächlichen Gegebenheiten gedeckt ist (vgl. Beschluss des BFH v 16.09.2008, X B 158/07, BFH/NV 2008, 2024).“

Dann geht das FG aber dann doch auf den Sachvortrag ein, in dem es erkennt, dass der Beklagte, sprich die Steuerfahndung nicht die Betriebsausgaben zutreffend berücksichtigt hat und auch die Umsatzhöhe nicht richtig ermittelt hat, sondern nur von der rechnerischen, nicht aber der tatsächlichen Umsatzhöhe ausging. Das FG schreibt insoweit dann weiter in der Urteilsbegründung:

„Der Beklagte hat jedoch die Höhe der aus dem Internethandel erzielten Einkünfte nicht zutreffend ermittelt, weil noch weitere Betriebsausgaben zu berücksichtigen sind. Nach Paragraf 162 Absatz ein Satz eins der Abgabenordnung hat die Finanzbehörde die Besteuerungsgrundlagen zu schätzen, soweit sie sie nicht ermitteln oder berechnen kann. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt, weil im Zuge der durchgeführten Ermittlungen zwar die Höhe der von der Kläger erzielten Erlöse, nicht aber die Höhe der ihr durch die Beschaffung der waren entstandenen Aufwendungen ermittelt werden konnten. Dies hat seinen Grund darin, dass die Klägerin selbst keine Gewinnermittlung nach steuerlichen Vorschriften erstellt und keine Steuererklärung eingereicht hatte. Da allerdings nach der Art der Warenverkäufe unterstellt werden kann, dass der Klägerin im Zusammenhang mit der Erzielung dieser Einnahmen auch Aufwendungen erstanden sind, waren diese zu schätzen.

In Anbetracht der Tatsache, dass die Rechtsprechung in vergleichbaren Fällen (vergleiche Urteil des FG Köln vom 4. März 15,14 K 188/13, EFG 2015,1103; Beschluss des Nds. FG v. 26.05.2010, 4 V 210/09, juris) jedoch den Ansatz von Betriebsausgaben in einer Spanne von 40 % bzw. 80 % des Nettoumsatzes für angemessen befunden hat, hält das Gericht im Streitfall die Schätzung von Betriebsausgaben in Höhe von 60 % des Nettoumsatzes für gerechtfertigt.“

Anmerkung: woher wissen die anderen beiden Gerichte, daass 40-80 % der Nettoumsätze kosten sind? Spiegelbildlich ist das ein Reingewinn von 20 bis 60 % der Nettoumsätze … wer hat eine so tolle Gewinnmarge? Da würden sich viele die Finger danach lecken …

So hat nach der Richtsatzsammlung des BMF 2016 der Einzelhandel für Sportartikel einen Reingewinn von durchschnittlich 12 %, der von Mobiltelefonen je nach Umsatzgröße der Einzelhändler von 19-27 % und der Einzelhandel für Textilwaren je nach Größe des Betriebs einen Reingewinn von 13-19 %… da klingen 20 -60 % Reingewinn bei einen Trödel-Ebayer doch schon ganz schön üppig … wie war das nach dem BFH: eine Schätzung muss schlüssig, plausibel udn realitätsnah sein … (BFH, vom ….)

Und woher weiß das HFG, dass der Mittelwert von 60 % der richtige hier ist? Alles Willkür? Das sind immerhin 40 % Reingewinn vom Nettoumsatz! Wer hat das schon?

Weiter urteilte das FG (HFG 2 K 1835/16vom 19.07.18):

„Die Revision wird zugelassen, (Paragraf 115 FGO). Die Zulassung der Revision beruht darauf, dass die finanzgerichtlcieh Rechtsprechung den nachhaltigen Internethandel mit Gebrauchtgegenständen als gewerbliche Tätgkeit einstuft (vgl. FG Köln vom 04.03.2015, 14 K 188/13, EFG 2015, 1103; Beschluss Nds. FG v 26.05.2010, 4 V 210/09, juris), wohingegen der nachhaltige an-und Verkauf von Wertpapieren auf eigene Rechnung nicht als gewerbliche Tätigkeit qualifiziert wird (vgl. Urteil des FG Berlin-Brandenburg vom 29. August 2007, 3 K 5109/03 B, EFG 2008,120).“

Die wesentlichen Probleme sprach aber das FG nicht an: ab wann mutiert eine hobbymäßige Tätigkeit zur gewerblichen? Ist der vermutete Gewinn und oder Verlust ein ausschlaggebendes Kriterium? Wer muss beweisen, dass überhaupt ein Gewinn vorliegt? Umsatz ist nicht gleich Gewinn. Warum sind nicht Verluste festzustellen? Da kauft einer eine Kameraausrüstung für 20.000 € und verkauft ein paar Fortos für 100 €. Gewerblich? Er hat extra eine teure Kameraausrüstung gekauft, um künftig noch mehr Bilder zu verkaufen. Jetzt rüstet er auf. Er investiert in ein Fotostudio für 20.000 € und kauft eine Drohne für 5000 €. Er macht weitere Umsätze: er kann Bilder für 300 € und für 400 € verkaufen. Die Wiederholungsabsicht ist da und auch die Gewinnerzielungsabsicht. Auch die Absicht weiterhin Umsätze zu machen. Liebhaberei oder Gewerbebetrieb? Verlustfeststellung? Er inseriert nun seine Bilder zu veräußern und bietet seine Dienstleistungen als Fotograf an. Die Werbekampagne kostete ihn 2000 €. Es kommt noch zu 6 weiteren  Umsätzen: 150 €, 400 €, 200 €, 400 €, 200 € und 500 €. Danach kommt es zu keinen weiteren Umsätzen. Liebhaberei oder Gewerbebetrieb? Was sind die Kriterien? Wo ist die Abgrenzung? Und wann entsteht die Buchführungspflicht für diese Steuerpflichtigen und woher wissen Sie das? Es sind ja meist Privatpersonen, die keine steuerliche Ausbildung haben und denen vor einem ersten Kontakt mit dem Finanzamt die Thematik um die Liebhaberei bzw. um die Gewerblichkeit ihres Hobbys nicht kennen. Dann auf einmal erfahren sie von der Einschätzung des Finanzamtes ….uns erfahren wie die Ebayerin, dass sie angeblich schon seit langem ein Gewerbe betreiben.

Muss man das an der Typik des Berufs festmachen? Ist der Anwalt, der Friseur, der Maler und Lackierer und der Händler kraft seines Berufes immer oder eher geschäftlich/beruflich/gewerblich unterwegs? Ist der Züchter (Hunde, Pferde, Kanarienvögel) eher privat unterwegs?

Sind sozusagen die Berufe gepägt, vorgeprägt? Weiß das auch der Betreffende und kommt es steuerlich auf seinen Willen an? Ist der Wille, Gewinne zu machen erheblich? Umgekehrt: fehlt nicht die Gewinnerzielungsabsicht, wenn der Spaßebayer gar keine Gewinne machen möchte …?

Hier zu einem Fall des FG Münster, in dem ein Rechtsanwalt, der nachhaltig Verluste erzielte und diese nicht mehr anerkannt bekam (FG Münster, Urteil vom 22.08.2012 - 7 K 2000/11 E): 

Der Anwalt argumentierte: Vielmehr spreche im Streitfall für das Vorliegen einer Gewinnerzielungsabsicht insbesondere, dass der Kläger seine Kanzlei mit vollem persönlichem Einsatz in Vollzeit ausübe und durchgehend mindestens drei Angestellte beschäftige. Seine Umsätze seien deutlich höher als in anderen vom BFH entschiedenen Sachverhaltskonstellationen (BFH-Urteil vom 14.12.2004 XI R 6/02, Amtliche Sammlung der Entscheidungen des BFH - BFHE - 208, 557, Bundessteuerblatt - BStBl - II 2005, 392).  

Das FG urteilte: Persönliche Gründe sind alle einkommensteuerrechtlich unbeachtlichen Motive (BFH-Urteil vom 19. 11. 1985 VIII R 4/83BFHE 145, 375BStBl II 1986, 289, m.w.N.). Als relevante Indizien für die Führung des Verlustbetriebs aus persönlichen Gründen hat die Rechtsprechung - gerade auch im Fall einer Rechtsanwaltskanzlei - im Wesentlichen zwei zu würdigende Umstände entwickelt:

(1) Zum einen erscheint es als persönliches Motiv, wenn dem Steuerpflichtigen hohe andere Einkünfte zur Verfügung stehen, mit denen er seine freiberuflichen Verluste verrechnet (BFH-Urteile vom 14. 12. 2004 XI R 6/02BFHE 208, 557BStBl II 2005, 392, und vom 26. 2. 2004 IV R 43/02BFHE 205, 243BStBl II 2004, 455) und hierdurch Steuern spart (BFH-Beschluss vom 27. 5. 2008 VIII B 123/07, juris; BFH-Urteile vom 14. 12. 2004 XI R 6/02BFHE 208, 557BStBl II 2005, 392 und vom 23. 8. 2000 X R 106/97, Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH - BFH/NV - 2001, 160; Wacker in Schmidt, Kommentar zum EStG, 31. Auflage, § 15 Rz. 32). Entgegen der Auffassung der Kläger kommt es für die Steuerersparnis nicht auf eine Gesamtbetrachtung von tatsächlichen Aufwendungen und steuerlicher Ersparnis an, sondern es genügt, wenn positive Einkünfte durch eine Saldierung mit den Verlusten geringer besteuert würden. In dieser geringeren Besteuerung ist die vom BFH benannte Steuerersparnis zu sehen.

(2) Zum anderen spricht als Indiz gegen eine Gewinnerzielungsabsicht, wenn es der Steuerpflichtige trotz ständiger und nachhaltiger Verluste unterlässt, Maßnahmen zur Her­stellung und Steigerung der Rentabilität des Betriebs zu ergreifen (vgl. BFH-Urteile vom 23. 5. 2007 X R 33/04BFHE 218, 163BStBl II 2007, 874, vom 14. 12. 2004 XI R 6/02BFHE 208, 557BStBl II 2005, 392 und vom 29. 6. 1995 VIII R 68/93BFHE 178, 160BStBl II 1995, 722). Insofern besteht eine Reaktions- oder Umstrukturierungspflicht. Auch wenn die Gewinnerzielungsabsicht nicht allein wegen der Tatsache langjähriger Erwirtschaftung von Verlusten und fehlender Reaktion auf bereits eingetretene hohe Verluste verneint werden kann (so BFH-Urteil vom 12. 9. 2002 IV R 60/01BFHE 200, 284BStBl II 2003, 85), ist das Unterlassen geeigneter Umstrukturierungsmaßnahmen im Hinblick auf das darin liegende nicht marktgerechte Verhalten doch als ein gewichtiges Beweisanzeichen für eine fehlende Gewinnerzielungsabsicht zu werten (BFH-Urteil vom 23. 5. 2007 X R 33/04BFHE 218, 163BStBl II 2007, 874). Denn es lässt den Schluss zu, dass die Betriebsführung nicht ernstlich auf eine am Markt erfolgreiche Tätigkeit gerichtet war  (BFH-Urteile vom 12. 5. 2011 IV R 36/09BFH/NV 2011, 2092 und vom 23. 5. 2007 X R 33/04BFHE 218, 163BStBl II 2007, 874). An die Feststellung persönlicher Gründe und Motive, die den Steuerpflichtigen trotz der Verluste zur Weiterführung seines Unternehmens bewogen haben könnten, sind deshalb in diesen Fällen keine hohen Anforderungen zu stellen (BFH-Urteile vom 12. 5. 2011 IV R 36/09BFH/NV 2011, 2092 und vom 23. 5. 2007 X R 33/04BFHE 218, 163BStBl II 2007, 874).Demnach hätte die Kanzlei des Klägers mit Gewinn geführt werden können, wenn er auf dasjenige Personal verzichtet hätte, das er nach seinem eigenen Vortrag ohnehin zur Mandatsbearbeitung nicht benötigte. Dies hätte der Kläger nach der Überzeugung des Senats auch mit Sicherheit getan, wenn er auf Einkünfte aus der Anwaltskanzlei angewiesen gewesen wäre, um seinen Lebensunterhalt zu bestreiten.

Als weitere erforderliche Umstrukturierungsmaßnahme hat es der Kläger unterlassen, selbst eine Zulassung als Fachanwalt zu erwerben. Dies hat er vielmehr seinen ange­stellten Rechtsanwälten überlassen, obwohl nicht abzusehen war, ob für seine Angestellten zukünftig überhaupt hinreichend Mandate vorhanden sein würden. Der Erwerb einer eigenen Zulassung als Fachanwalt wäre für den Kläger auch möglich gewesen, da er die hierzu erforderlichen Fortbildungen hätte besuchen können und da in seiner Kanzlei - wie die zwei Fachanwaltschaften der angestellten Rechtsanwälte zeigen - die für die Zulassung als Fachanwalt erforderliche Anzahl von Mandaten vorhanden war.

Dass der Kläger nicht in der erforderlichen effektiven Weise auf seine Verlustsituation reagiert hat, lässt den Schluss zu, dass persönliche Beweggründe für die Kanzleiführung im Vordergrund standen. Hierbei ist unerheblich, um welche persönlichen Beweggründe es sich im Einzelnen gehandelt haben könnte.“

Quelle: FG Münster, Urteil vom 22.08.2012 - 7 K 2000/11 E

Hier ein anderes Urteil des HFG, das bei einem Teppichreiniger genau entgegengesetzt entschied … bloß weil der Verluste machte. Aber wer wäscht schon fremde Teppiche zum Vergnügen als Hobby? 

Ist es nicht vielleicht so, dass (vermutete) Gewinn einfach immer versteuert werden sollen und vermutete Verluste nie anerkannt und mit anderen schönen Gewinnen quer verrechnet werden können sollen? Ist die Rechtsprechung nicht willkürlich und die Kriterien beliebig und einzig von dem Aspekt und der Argumentation getragen, die Steuereinnahmen zu erhöhen und die Aspekte zu drehen, wie man sie gerade braucht?

Hier der Teppichreinigerfall des HFG:

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